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Es muy habitual que la separación de hecho sea un paso previo a la separación matrimonial o de [[divorcio]], y que ésta se encuentre todavía en periodo de trámite.
A diferencia de la separación judicial, que requiere un proceso y la correspondiente sentencia, la separación de hecho consiste en una ruptura de la convivencia conyugal no sometida al conocimiento judicial. Esta situación puede obedecer a un previo acuerdo de los cónyuges que deciden poner fin a su convivencia (se trata de la separación convencional); pero también puede ser el resultado de la imposición unilateral de uno de los cónyuges, consentida o no por el otro (separación unilateral)
A. LA SEPARACIÓN DE HECHO UNILATERAL. Antes de la reforma de 1981 del Código Civil la separación de hecho tenía acarreados importantes efectos sancionadores para el cónyuge culpable, a tenor del antiguo art. 105 C.C., sin contar su posible represión penal por la vía del 487 del Código penal, aunque estos efectos sancionadores, tanto civiles como penales, se referían exclusivamente a la separación-abandono. Bajo la regulación originaria de 1981, cabía afirmar que la contemplación normativa de la separación de hecho provocada unilateralmente se caracterizaba en lo fundamental por resaltar su valor como causa de separación y divorcio. En tal sentido, el tenor literal de los artículos 82 y 86 conforme a la Ley 30/1981 se referían continuamente a la separación efectiva o al cese efectivo de la convivencia conyugal.
Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio por la ley 15/2005, cabría pensar que el supuesto de separación que consideramos haya dejado de tener relevancia alguna desde el punto de vista normativo. Sin embargo, no es así, como veremos seguidamente.
B. LA SEPARACIÓN DE HECHO CONVENCIONAL. Es aquella que se establece de común acuerdo entre los cónyuges. Generalmente junto al simple acuerdo de separación se acompañan de pactos conyugales instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario.
Como dice Carlos Lasarte, los pactos tienen un contenido muy diverso, con carácter general, su contenido viene a coincidir en la práctica con el conjunto de medidas legales comu¬nes a la nulidad, separación judicial y divorcio. Así puede acordarse: 1.º Cesar o suspender su convivencia y uso de la vivienda y ajuar familiar. 2.º Otorgar capitulaciones matrimoniales y liquidar el régimen económico matrimonial que regía su matrimonio, así como determinar la contribución de cada uno de ellos al levantamiento de las cargas familiares. 3.º Pactar alimentos entre ellos, así como para los hijos menores o establecer una pensión compensatoria. 4.º La guarda y custodia de los hijos menores, así como el régimen de visitas del cónyuge que no conviva con los hijos menores, etc.
Durante largo tiempo, la licitud de tales pactos fue puesta en duda, pues en general se consideraba que se encontraban afec¬tados por la nulidad subsiguiente a la causa ilícita que en ellos subyacía. Sin embargo, también en este aspecto, el beneficioso efecto de la Constitución de 1978 y las reformas de 1981, en las que se acentúa la capacidad de autorregulación de sus propios intereses por parte de los cónyuges, han llevado a la generalidad de la doctrina a la conclusión obvia de defender su plena licitud siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.
C. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO.
1.º Es causa de disolución de la sociedad de gananciales (art. 1.393-3 C.C.), «llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar» es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales (y, por apli¬cación analógica, de cualquier otro sistema de comunidad de ganancias; cfr. art. 1.393.3.°). Con arreglo al art. 1.388, entre otros supuestos, los Tribunales podrán conferir la administración de la sociedad de gananciales a uno solo de los cónyuges cuando existiere separación de hecho.
2.º Impide el juego de determinadas presunciones basadas en la convivencia, como la presunción de paternidad (nacimiento después de 300 días de separación) según arts. 116 y 118 C.C.
3.º En relación con la patria potestad, establece el ar¬tículo 156.5 que «si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva» (art. 156.5). La referencia a la separación de los progenitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada (tras el correspondiente proceso) cuanto a cualesquiera otras circunstancias. El artícu¬lo 156.5 autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente «la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio» al cónyuge «no conviviente» (por tanto, incluso al que ha abandonado la familia). De otra parte, téngase en cuenta que el vigente Código Penal, dictado por Ley Orgánica 10/1995, considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los artículos 226 y 233, en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al «juez penal» para establecerla por un período de cuatro a diez años).
4.º Puede ser presupuesto de la emancipación por concesión judicial, cuando los padres vivieren separados (art. 322.2º).
5.º En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor (art. 234.2.° contrario sensu), ni curador (art. 291).
6.º En relación con la herencia, el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales es también justa causa de desheredación (art. 855.1.a) y la separación priva al cónyuge separado de la cuota de legítima correspondiente al cónyuge viudo (cfr. art. 834, contrario sensu). Igualmente establece el art. 945 que no será llamado abintestato el cónyuge que estuviere separado judicialmente o de hecho.
7º. Se pueden reclamar alimentos. La situación de separación no extingue la obligación ali¬menticia entre los cónyuges, pues incluso en relación con supuestos de sepa¬ración de hecho, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, «pues ningún precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cum¬plimiento del deber de vivir juntos...», si bien no puede reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin justa causa.
8º. Respecto de la reconciliación, si los cónyuges están separados de hecho, la reconciliación supone el fin de dicha situación y de los efectos que le son propios, salvo los derivados de acuerdo o pacto de los cónyuges, pues en este caso deberán volver a pactar en contrario, como por ejemplo, si hubieran otorgado capitulaciones modificativas del régimen económico (art. 1.443 C.C.).
9º. Sobre el domicilio de cada uno de los cónyuges. Al establecer el art. 69 del Código Civil la presunción de que los cónyuges viven juntos admite prueba en contrario, de acreditarse la separación de hecho o convencional queda inoperante el art. 64 LEC
10º. Sobre arrendamientos urbanos. En cuanto a la subrogación "mortis causa" el art. 16, 1, a), de la LAU de 1994 establece que: en el caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse en el contrato: "a) El cónyuge del arrendatario que al tiempo del fallecimiento conviviera con él."
11º. En la sucesión intestada, el art. 945 del Código Civil dice que no tendrá lugar el llamamiento del cónyuge si está separado judicialmente o de hecho.
[[Categoría:Derecho de familia]]
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