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La fórmula de Radbruch es una tesis formulada por primera vez en 1946 por el filósofo jurídico alemán Gustavo Radbruch (1878-1949). Según esta tesis, en un conflicto entre el derecho positivo (promulgado) y la justicia, un juez debe decidir en contra de la ley y a favor de la justicia material sólo si la ley en cuestión:

• se considera «intolerablemente injusta», o
• «niega conscientemente» la igualdad fundamental de todos los seres humanos inherente al concepto de derecho desde la perspectiva del intérprete.

Dado que la fórmula de Radbruch ha sido aplicada en múltiples ocasiones por los más altos tribunales de la Alemania de posguerra, el ensayo de Radbruch titulado Arbitrariedad legal y derecho supralegal, en el que se presentó por primera vez esta tesis, es considerado por algunos autores como la obra jurídico-filosófica más influyente del siglo xx. La cuestión de si el concepto iuspositivista del Derecho, que se centra únicamente en la correcta promulgación y eficacia social de una norma, debe modificarse según la fórmula de Radbruch, sigue siendo una controversia fundamental en el debate jurídico-filosófico contemporáneo en Alemania.

La fórmula de Radbruch tiene varios antecedentes históricos, como la máxima de San Agustín: «Una ley injusta, no es ley».

Contenido y estructura

Contenido y diferentes versiones

Radbruch publicó por primera vez el pasaje que entró en la historia de las ideas jurídico-filosóficas como la «fórmula de Radbruch» en 1946 en el ensayo Arbitrariedad legal y derecho supralegal en la Revista de Juristas del Sur de Alemania. El término «fórmula de Radbruch», comúnmente utilizado en la actualidad, fue acuñado por Richard Lange en 1948.

Cuando un juez se encuentra en una situación de conflicto, dudando entre aplicar una norma de derecho positivo que parece injusta o rechazarla en favor de la justicia material (una situación excepcional), Radbruch sugiere resolver el conflicto del siguiente modo:

Radbruch expresó una posición muy similar en las notas de clase póstumamente publicadas tituladas Introducción a la filosofía jurídica:

Cuando la injusticia del derecho positivo alcanza tal nivel que la seguridad jurídica garantizada por este derecho se ve completamente superada por su injusticia, este derecho "incorrecto" debe ceder ante la justicia.

En otra sección de la misma fuente, afirma:

Estructura

La fórmula de Radbruch distingue tres tipos de leyes injustas. A estos tres tipos de leyes corresponden tres afirmaciones sobre la validez jurídica de las mismas:

1. Las leyes positivas deben aplicarse, aunque sean injustas e inoportunas.
2. Las leyes "intolerablemente" injustas deben ceder ante la justicia.
3. Si las leyes ni siquiera pretenden ser justas, no son ley.

La fórmula de Radbruch se dirige al poder judicial. La fórmula postula inicialmente la siguiente regla fundamental: El Derecho positivo merece, en principio, primacía sobre los principios de justicia no positivos, aunque resulte injusto, en aras de la seguridad jurídica. En este sentido, la posición de Radbruch se alinea con el positivismo jurídico. Al mismo tiempo, Radbruch subraya que la justicia y la seguridad jurídica, como exigencias derivadas de la "idea de derecho", son fundamentalmente iguales. Ninguno de estos dos aspectos de la idea de derecho merece inherentemente precedencia sobre el otro. Son exigencias iguales pero potencialmente conflictivas. Estas dos premisas -la igualdad fundamental y la naturaleza conflictiva- llevan a Radbruch a una conclusión que diverge del positivismo jurídico: El principio de seguridad jurídica debe, al menos, ceder ante el principio de justicia cuando la injusticia de la ley en cuestión supere un cierto umbral, que Radbruch describe como volverse "intolerable". En la terminología jurídica actual, el derecho positivo sólo goza así de precedencia prima facie sobre los principios de justicia en conflicto, no de precedencia absoluta.

La fórmula de Radbruch se resume a menudo con la frase «la injusticia extrema no es ley». Si se examina más detenidamente, contiene dos subfórmulas distintas e independientes, generalmente denominadas en la literatura secundaria «fórmula de la intolerabilidad» y «fórmula de la negación».

La «fórmula de la intolerabilidad» libera al juez de la obligación fundamental de atenerse al Derecho positivo si lo considera intolerablemente injusto. En tales casos, el principio de precedencia del Derecho positivo retrocede, e incluso una norma escrita debe ceder ante la justicia material. El propio Radbruch consideraba que esta variante de su fórmula no era muy clara: los límites entre el derecho «correcto», «incorrecto» e «intolerablemente incorrecto» son fluidos y una cuestión de medida apropiada que sólo está vagamente definida. El estatus teórico-jurídico de la llamada "ley incorrecta" sigue sin estar claro en esta variante más débil de la fórmula de Radbruch: ¿Deben seguir considerándose las leyes extremadamente injustas como «derecho» en el sentido del concepto jurídico? El propio Radbruch no adoptó una postura definitiva al respecto. Las interpretaciones más recientes de la fórmula de Radbruch también excluyen las leyes «intolerablemente injustas» del concepto jurídico modificado correspondiente.

Radbruch evaluó más claramente el estatuto jurídico-teórico de una ley que debe rechazarse basándose en la "fórmula de la negación": Una ley que ni siquiera aspira a la justicia ya no es ley en el sentido del concepto jurídico. A diferencia de la "fórmula de la intolerabilidad", la "fórmula de la denegación" no parece vinculada principalmente a las características de la ley en cuestión, sino a las intenciones del legislador. Por ello, Stanley L. Paulson y Ralf Dreier han señalado que, en casos concretos, puede resultar cuando menos difícil demostrar tal denegación consciente de principios de justicia por parte del legislador. Sin embargo, la opinión predominante es que la fórmula de denegación también es accesible a una interpretación objetiva. No es necesario basarse en las intenciones legislativas reales del legislador. Lo decisivo es más bien la "voluntad objetivada del legislador" expresada en la redacción de la ley. Además, se argumenta que una interpretación subjetiva de la fórmula de la negación faltaría a la filosofía jurídica de Radbruch, ya que éste también prefería la interpretación jurídica objetiva ("finalidad de la ley") a la interpretación subjetiva ("fines del legislador") dentro de su metodología jurídica.

Según sus defensores contemporáneos (actualmente sobre todo el alemán Robert Alexy), la fórmula de Radbruch presupone la posibilidad epistemológica de distinguir objetivamente entre leyes "justas" e "injustas". Esta posibilidad epistemológica fue discutida por positivistas jurídicos como Hans Kelsen o Alf Ross, pero también por el propio Gustav Radbruch antes de 1945. H. L. A. Hart dejó abierta esta cuestión. Después de 1945, Radbruch mismo sostuvo la opinión de que, a la luz de siglos de esfuerzos por justificar los derechos humanos, se podía discernir al menos un conjunto básico de derechos, que sólo un "escepticismo voluntarista" podía poner seriamente en duda. Se observa en parte que la fórmula de Radbruch procede epistemológicamente a través de la falsación: La fórmula de Radbruch no intenta determinar positivamente lo que es justo (verificación). Se limita a determinar negativamente qué leyes son "extremadamente injustas". Este procedimiento epistemológicamente negativo es más fácil de llevar a cabo y menos susceptible de objeciones que el procedimiento positivo opuesto.

Posición dentro de la filosofía jurídica de Radbruch

La cuestión de si la fórmula de Radbruch marca un antes y un después en el pensamiento jurídico-filosófico de su autor, y en qué medida, es un tema candente del debate jurídico-filosófico actual. Antes de 1945, la fórmula no aparece en los escritos de Radbruch. De hecho, ya en 1932, sostenía la opinión de que los jueces debían seguir el derecho positivo sin excepción. Esta postura era una expresión del relativismo valorativo de Radbruch. Este relativismo valorativo de Radbruch se basa, por un lado, en la estricta distinción lógica entre "es" y "debe". En concreto, Radbruch subrayó que adoptó su relativismo valorativo "en esencia, no en formulación" de Max Weber.

Este supuesto fundamental relativista llevó a Radbruch a formular las posibilidades de la filosofía jurídica con la correspondiente modestia: la filosofía jurídica no es capaz de resolver el conflicto de las diferentes cosmovisiones basándose en argumentos objetivos. La tarea de la filosofía jurídica consiste en analizar y comparar los valores fundamentales de las diferentes cosmovisiones, pero no en establecer una jerarquía entre ellas. Basándose en este relativismo jurídico-filosófico, Radbruch distinguió tres visiones jurídicas básicas "irreductibles": la individualista, la supraindividualista y la transpersonal. La visión individualista defiende la primacía del individuo y sus necesidades sobre el todo. En la visión supraindividualista, las necesidades individuales sirven únicamente para crear valores colectivos y están subordinadas a ellos. Según la visión transpersonal, tanto las necesidades individuales como las colectivas sirven a objetivos culturales superiores. Según Radbruch, las tres visiones jurídicas están en pie de igualdad. No es posible preferir una sobre las otras mediante argumentos convincentes.

Hay divergencia de opiniones sobre si Gustav Radbruch mantuvo, modificó o abandonó en lo esencial su sistema jurídico-filosófico basado en el relativismo de valores con la introducción de la fórmula de Radbruch después de 1945. Incluso en la "Introducción a la Filosofía del Derecho", publicada por primera vez en 1948, Radbruch, al igual que en 1932, distinguía entre las visiones jurídicas individualista, supraindividualista y transpersonal. Además, seguía considerando impracticable la idea de una jerarquía de las tres "clases de valores". Sin embargo, a diferencia de 1932, ahora reconocía una precedencia relativa de la visión jurídica individualista: Tanto la visión jurídica transpersonal como la supraindividualista deben aceptar la validez de los derechos humanos individuales. Los valores colectivos y culturales deben retroceder cuando se violan los derechos humanos fundamentales. Así pues, todo sistema jurídico contiene un cierto grado de liberalismo como componente necesario.

No obstante, Stanley Paulson, Ralf Dreier y Hidehiko Adachi defienden la denominada tesis de la unidad: La fórmula de Radbruch no supone ningún cambio significativo en los presupuestos jurídico-filosóficos fundamentales que Radbruch sostenía antes de 1945. Esta tesis se basa en diversos pasajes de la obra de Radbruch de la época de la República de Weimar, en particular la segunda edición de "Filosofía del Derecho" de 1932, que al menos parecen preparar la fórmula de Radbruch. Por ejemplo, ya en 1932, Radbruch sugirió la existencia de las llamadas "leyes vergonzosas", que la conciencia se niega a obedecer. Citó como ejemplo las leyes antisocialistas. En 1932, Radbruch también anticipó las ideas básicas de la "Fórmula de la negación" en su definición del derecho, según la cual el derecho es "la realidad que tiene el sentido de servir a la justicia."

Por otra parte, hay que subrayar que antes de 1945, Radbruch se adhirió estrictamente al principio de que al menos un juez debe aplicar toda ley, independientemente de que la considere injusta. Así pues, en lo que respecta al poder judicial, en un principio defendía una precedencia definitiva del derecho positivo, que sólo transformó en una mera precedencia prima facie después de 1945. Por estas razones, la opinión mayoritaria en la literatura secundaria es que Radbruch modificó significativamente su sistema jurídico-filosófico anterior a 1945 a través de su fórmula. H. L. A. Hart llegó a hablar de la "conversión" de Radbruch a la teoría del derecho natural, mientras que Lon Fuller identificó una "profunda modificación" dentro de su sistema.

La fórmula de Radbruch suele entenderse como la reacción de éste al sistema de injusticia nacionalsocialista. El propio Radbruch argumentó explícitamente que el positivismo imperante entre los jueces alemanes de la época les había dejado indefensos incluso ante las leyes más injustas. Esta llamada "Tesis de Radbruch" se considera hoy refutada. Ni durante la República de Weimar ni posteriormente, durante la era nacionalsocialista, la ciencia jurídica o la jurisprudencia alemanas fueron predominantemente positivistas. Por tanto, la viabilidad de la fórmula de Radbruch y de sus presupuestos jurídico-filosóficos sólo puede discutirse con independencia de esta premisa.

Antecedentes

La idea central de la mencionada «fórmula» parece remontarse muy atrás. Los argumentos de que el Estado o sus leyes no deben obedecerse en todas las circunstancias se remontan a la Antigüedad y la Edad Media. Por ejemplo, Agustín argumentaba desde la perspectiva del derecho natural: «Una ley injusta, no es ley». Se pueden encontrar afirmaciones similares entre los estoicos, en particular Séneca, y en los escritos de Tomás de Aquino.

Sería un malentendido interpretar la referencia de Radbruch a las leyes "intolerablemente" injustas como un retorno sin reservas a los conceptos del derecho natural. Según la fórmula de Radbruch, sólo las leyes "intolerablemente" -hoy en día los partidarios de la fórmula de Radbruch utilizan el término "extremadamente"- injustas quedan excluidas del conjunto de leyes aplicables. En todos los demás casos, la primacía del Derecho positivo se mantiene en aras de la seguridad jurídica. Esta referencia a la seguridad jurídica distingue la fórmula de Radbruch de las posiciones de derecho natural citadas anteriormente, que no consideran el principio de seguridad jurídica considerado importante por los positivistas jurídicos, sino que consideran que cualquier ley injusta no es ley, independientemente de otros principios. Por lo tanto, la fórmula de Radbruch se basa en un compromiso. El principio de la precedencia del derecho positivo, incluso sobre las leyes injustas e inconvenientes, llevó al alumno de Radbruch, Arthur Kaufmann, a clasificar su filosofía jurídica como "más allá del derecho natural y del positivismo".

Radbruch no fue el primer teórico jurídico que contempló estas ideas. En su libro Law and Judicial Decision (1915), el también teórico del derecho Hans Reichel abordó diversas cuestiones que un juez podría encontrar en el proceso de encontrar la ley. Al igual que Radbruch, Reichel reconocía la existencia de una tensión entre los principios de seguridad jurídica y justicia material. Su objetivo era resolver esta tensión sin abandonar por ello dicho principio. Tras señalar que el principio de seguridad jurídica debe prevalecer en general, matizó esta regla de la siguiente manera:

Así, Reichel anticipó la esencia de la fórmula de Radbruch, no literalmente sino en espíritu. A diferencia de la fórmula, que surgió 30 años más tarde, las declaraciones de Reichel no tuvieron una acogida significativa ni en la Judicatura ni en el debate teórico-jurídico.

Recepción

En Alemania, tanto el Tribunal Constitucional Federal como el Tribunal Federal de Justicia han aplicado la fórmula de Radbruch en múltiples ocasiones. También desempeña un papel importante en los debates filosóficos jurídicos internacionales sobre el concepto de derecho, el derecho de resistencia y el tiranicidio. Sin embargo, no siempre se distingue claramente entre las dos variantes de la fórmula: la Fórmula de la Intolerabilidad y la Fórmula de la Negación.

Por el poder judicial alemán

La fórmula de Radbruch ha sido empleada por el Tribunal Constitucional Federal y el Tribunal Federal de Justicia en varias ocasiones. Inicialmente, en el período de posguerra, al tratar diversos aspectos de la injusticia nazi y, más recientemente, al evaluar la responsabilidad penal de los denominados "tiradores del Muro" tras la desintegración de la RDA.

Posguerra

En las primeras décadas posteriores al final de la Segunda Guerra Mundial, la aplicación de la fórmula de Radbruch abordó principalmente la cuestión de hasta qué punto determinadas leyes y normativas nazis, consideradas especialmente ofensivas por los tribunales federales alemanes, podían vincular al poder judicial de la República Federal de Alemania como derecho válido. Tanto el Tribunal Federal de Justicia como el Tribunal Constitucional Federal sostuvieron sistemáticamente que los reglamentos evidentemente injustos promulgados por el legislador nazi eran irrelevantes para el poder judicial alemán. Invocaron explícitamente los principios de la fórmula de Radbruch para apoyar su postura.

En su sentencia del 12 de julio de 1951, el Tribunal Federal de Justicia declaró ilegal el fusilamiento de un desertor por parte de un comandante de batallón de la Volkssturm. El comandante justificó sus acciones citando la llamada "orden de catástrofe" de Heinrich Himmler, que supuestamente autorizaba a cualquier individuo armado a disparar a las personas que huían. El tribunal, tras criticar inicialmente la falta de calidad jurídica de la orden, hizo referencia explícita a Radbruch para afirmar su sentencia:

Aunque esta orden hubiera sido proclamada como ley o decreto, no sería jurídicamente vinculante. La ley encuentra su límite cuando contradice las normas generalmente aceptadas del derecho internacional o del derecho natural (OGHSt 2, 271) o cuando la contradicción del derecho positivo con la justicia alcanza un grado intolerable, de tal manera que la ley, como «derecho incorrecto», debe ceder ante la justicia. Si se niega por completo el principio de igualdad en el marco del derecho positivo, entonces la ley carece de la naturaleza de ley y no es ley en absoluto (Radbruch, SJZ 1946, 105 [107]). Uno de los derechos inalienables de la persona es el de no ser privado de la vida sin juicio previo. Incluso la ordenanza sobre el establecimiento de tribunales sumarios del 15 de febrero de 1945 (RGBl I, 30) mantenía este principio jurídico. Por lo tanto, la llamada orden de catástrofe no tiene fuerza legal. No es una norma jurídica; su cumplimiento sería objetivamente ilegal. - BGHZ 3, 94 (107).

El Tribunal Constitucional Federal abordó el carácter vinculante de las normas jurídicas nazis promulgadas formalmente para los tribunales alemanes y la relevancia de la fórmula de Radbruch en su Decisión sobre la nacionalidad de 14 de febrero de 1968. La cuestión concreta se refería a la 11.ª Ordenanza de la Ley de Ciudadanía del Reich de 25 de noviembre de 1941: La validez jurídica de la ordenanza era importante en un caso de herencia. La resolución dependía de si la expatriación de un ciudadano judío alemán en virtud de esta disposición era legal. El Tribunal Constitucional Federal lo negó en virtud de los principios de la fórmula de Radbruch:

1. A las disposiciones "legales" nacionalsocialistas se les puede negar el estatus de ley si contradicen de forma tan evidente los principios fundamentales de la justicia que un juez que las aplique o reconozca sus consecuencias legales estaría cometiendo una injusticia en lugar de hacer justicia. [...]

2. En la 11.ª Ordenanza de la Ley de Ciudadanía del Reich de 25 de noviembre de 1941 (RGBl. I S. 772), la contradicción con la justicia alcanzó un nivel tan intolerable que debe considerarse nula desde el principio".

- BVerfGE 23, 98 (Expatriación I).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal señaló que una aplicación estricta de la fórmula podría conducir a resultados insostenibles desde el punto de vista de la justicia. El Tribunal señaló, citando a los redactores de la Constitución, que anular por completo la validez jurídica de una norma (como las leyes de "expatriación") con arreglo a la fórmula de Radbruch pasaría por alto la "validez sociológica" de una norma jurídica. Este término se refiere al hecho de que incluso las normas anuladas siguen teniendo efectos sociológicos reales, si no aceptables. En el caso de las "expatriaciones", esto significa concretamente que a los afectados se les negó efectivamente la ciudadanía, lo que no puede deshacerse sin más; muchos de ellos se habían adaptado a este "hecho" adquiriendo otras ciudadanías. Esto debe reconocerse, y el statu quo ante no puede restablecerse simplemente anulando todos los efectos (legales) de las normas de "expatriación". De ahí que las normas, aunque se les niegue cualidad jurídica, deban seguir considerándose hasta cierto punto.

Además, el Tribunal Constitucional Federal argumentó que la injusticia de la "expatriación" -típicamente una flagrante violación de la voluntad de los ciudadanos afectados- no puede remediarse despreciando de nuevo su voluntad al volver a imponerles la ciudadanía alemana sin su consentimiento. Esto significaría imponerles la ciudadanía de un Estado que les persiguió, a la que podrían haber renunciado para siempre. Por lo tanto, las consecuencias de las normas menospreciadas, a pesar de la fórmula de Radbruch, deben reconocerse como "realmente" existentes.