Liz Quispe
CRISIS DE LA RAZÓN JURÍDICA
INTRODUCCIÓN: El presente ensayo escrito pretende poner en evidencia los peligros presentes en el debate contemporáneo entre dos fuerzas antagónicas: el formalismo jurídico y la jurisprudencia de valores y principialista. Por espacio no habrá oportunidad en este escrito de proponer una alternativa ah dicho debate pero que sirva esta paginas para sentar las bases que luego será utilizada en posteriores trabajos académicos. No obstante dicho trabajo que desde ahora se anuncian deberán tener una característica común: lo posible no se trata pues, de defender la postura deseable si esto implica lo imposible. Cualquiera desearía que el derecho fuera perfecto que no hubiera hambre ni violencia, pero la la utopía no es válida en el campo jurídico cuando se trata de plantear soluciones concretas en la sociedad que las reclama. Esto obliga a pensar que la iusfilosofía debe estar históricamente documentada y ser sociológicamente competente para evitar con ello el mal utopismo y reconocer asi las difíciles elecciones que se deben tomar en la vida política. Se propondrá y se defenderá entonces, lo posible, es decir, aquello que implique contradicciones serias de mejoramiento del derecho para que pueda enfrentarse exitosamente a los mayores riesgos que se corren en las sociedades tercermundista, uno de los cuales es la emergencia de sistemas jurídicos para o contra estatales que amenazan la legitimidad misma de las pretensiones democráticas débiles aún en nuestras sociedades. En consecuencia, el presente ensayo plantea el dilema d e la crisis jurídica en la función judicial y en la historicidad y la culturalidad del derecho mismo para luego evidenciar como el estudio del prevaricato, de las sinonimias, de las antinomias. Para finalizar debe indicarse que el presente artículo es un producto de la investigación denominada “Los principios jurídicos en ele ejercicio de la función jurisdiccional” .
FUNCIÓN JUDICIAL EN LA EPOCA CONTEMPORANEA
La elección de la solución posible implica, de alguna manera, recordar ciertos aspectos básicos para el derecho, como lo es, por ejemplo, su función. Mucho se ha dicho que su principal cometido no es otro que el de resolver conflictos, pero razón tiene Luhmann , entre otros, al señalar que dicho fin le queda grande a las posibilidades reales de lo jurídico. El derecho es un mero encauzador de ciertos conflictos, incluso llega a potenciarlos, siendo deseable que se encaminan por la ruta establecida evitando así expresiones resolutorias tomadas por perjudiciales (como la violencia, la autocomposición arbitraria, etc.). De esta manera, el derecho encauza según varios niveles de generalidad, para promover un equilibrio dinámico del sistema social y de las interacciones así como para garantizar esquemas de variabilidad: el derecho “en primer lugar, advierte (o trata de advertir) las grandes tendencias de la época y los problemas colectivos que ellas generan, y trata de adaptar estos efectos al equilibrio social mediante acciones lentas y duraderas (la función legislativa). En segundo lugar, observa la marcha cotidiana de los acontecimientos y dispone de recursos rápidos para corregir los que considera desequilibrios coyunturales (la función ejecutiva). En tercer lugar, está atento a los desvíos individuales de la línea de equilibrio y cuando puede Intenta revertirlos o compensarlos (la función judicial) La retroacción requiere el empleo de reservas para corregir o compensar la excesiva fluctuación advertida desde el modelo adoptado; pero cuáles reservas se usen, cómo se las obtenga y acumule, dónde se las encuentre y de qué modo pueda echarse mano de ellas para su empleo concreto son problemas que dependen de ciertos canales y mecanismos que integran lo que los sistemistas llamarían un esquema de variabilidad… Y ese esquema está inscrito en el sistema jurídico” . Entonces, el derecho, al encauzar los conflictos, posibilita un equilibrio dinámico dentro de un esquema de variabilidad, sin erradicarlos, pues existen otros mecanismos sociales más aptos para ello. Ha sido pues parte de la prepotencia de lo jurídico creerse la panacea del sistema social, descargando sobre sí mismo todas las responsabilidades posibles pretendiendo dar solución a todas, logrando únicamente aumentar el número de fracasos, en vez de institucionalizar acuerdos y medidas asumidas en respuesta a los problemas a los que se enfrentan nuestras sociedades, lo cual explica el paulatino desplazamiento que vive no sólo la disciplina jurídica sino, incluso, la misma profesión en la sociedad globalizada. Baste señalar, como característica de la prepotencia, creer que la función judicial (cargada de principios y valores) es la que soluciona definitivamente los problemas sociales ante el fracaso político en varios países latinoamericanos de otras instancias políticas gubernamentales, asunto que generará fácilmente (si es que ya no lo ha hecho) un desencanto, con peligros sociales muy fuertes, sobre los mismos jueces “Hércules” dado que el aparato jurisdiccional y la función judicial no están diseñadas ni podrán estarlo para enfrentar tal reto, sino sólo para encauzar conflictos individuales.
EL PREVARICATO,LAS LAGUNAS Y LAS ANONIMIAS- ANTINOMIAS EL PREVARICATO Y EL MEJOR DERECHO POSIBLE No se trata en este acápite de hacer un estudio dogmático penal sobre el prevaricato sino de indagar acerca de su interacción funcional dentro del sistema jurídico tradicional. Éste ha sido pues un mecanismo institucional e institucionalizado de control a la discrecionalidad judicial. El prevaricato toma ribetes trascendentes cuando emerge la postura ideológica de la magistratura como un órgano mecánico de aplicación de la ley, sin razonamiento alguno. En consecuencia, la existencia misma del prevaricato es un mecanismo idóneo de prueba de la existencia de la discrecionalidad judicial, no sólo como posibilidad sino como realidad, puesto que, como alegó un abogado antioqueño en 1864, “la ley no ha fijado ideológicamente la rigurosa significación de las palabras”. El temor a que se hiciese derecho por medio de una sentencia que introdujese al aparatoso mundo jurídico una decisión que no habría sido deseada como tal por el legislador, impuso como necesaria la instauración discursiva, con fuerza sorprendente en la ideología judicial, del temor a la prevaricación. LAS LAGUNAS, LAS FORMAS, LAS ANÓNIMAS Y LAS ANTONIMIAS Cuando emergió el discurso formalista, éste predicó que el derecho era un sistema cerrado, revestido de plenitud hermética. Según este modelo, con claros fines políticos, si el soberano es el legislador, en tanto es elegido democráticamente, las demás ramas del poder público deberán estar sometidas a él, y para ello qué mejor manera que cerrar toda posibilidad creativa, no sólo en el caso de la misma interpretación, sino incluso evitando que, bajo el pretexto de lagunas, anomias y antinomias, las otras ramas del poder, que no tienen el ribete democrático según el liberalismo clásico, terminen haciendo derecho. En consecuencia, las antinomias, la discrecionalidad judicial y las lagunas, más por motivos políticos que estrictamente jurídicos, son negadas con tal intensidad que, una vez demostrada su existencia, el aparatoso edificio teórico construido con tal fin empieza a desmoronarse. Pero valga recordar que los principales artífices de la comprobación de las antinomias y de las lagunas fueron iuspositivistas. LA INCONMENSURABILIDAD DE LOS PARADIGMAS EN DISPUTA En el modelo formalista, el derecho es un entramado que se agota en la reflexión sobre la validez formal y, en menor medida, en la material; ello permitió alejar de las facultades de derecho reflexiones críticas frente a una realidad social, e ignorar durante décadas problemas relativos a la eficacia. Estos estudios, que hasta hace poco no fueron considerados jurídicos, pusieron en evidencia aquello a que el derecho siempre quiso dar la espalda: la emergencia de otras respuestas sociales (muchas de ellas no sólo ilegales sino incluso contra estatales) que daban una respuesta a la petición de canalización del conflicto, demandada por el ciudadano común. Estas respuestas sociales son lo que se ha denominado en la literatura “sistemas jurídicos paraestatales y contra estatales”, que agudizan la crisis del derecho en Latinoamérica (la cual, obviamente, no es pareja, viéndose como en algunos países es más aguda que en otras) y dan pie a la entrada de soluciones académicas que en varias oportunidades rayan en la radicalización contraria a la tesis formalista, presentándose una vez más el cambio de extremo a extremo.
CONCLUSIÓN La existencia de las lagunas, antinomias y anomias no es, como algunos han querido ver, la crisis del positivismo como un todo, sino la de una de sus partes: el formalismo. Igualmente, la crisis de la razón práctica del formalismo latinoamericano no tiene por qué implicar de suyo la instauración del paradigma opuesto, pues considero que ni uno ni el otro permitirían afrontar de manera acertada los retos contextuales a los que se enfrenta el derecho contemporáneo en los países del hemisferio sur. De esta manera, teniendo como ventajoso lo posible más que lo deseable, si esto último raya con lo utópico en el “mundo de la vida”, la mejor alternativa es, sin duda alguna, luchar por el derecho escrito (que inicie con la inclusión en términos posibles de declaraciones de derechos individuales y colectivos, que serían reclamados como normas escritas de contenido cierto), que paradójicamente no es una conquista netamente jurídica. Resulta que la lucha por el derecho es fundamentalmente intrajurídica en el principialismo, pues de un lado pregona la superioridad de los principios a partir de una jerarquización propuesta entre las fuentes del derecho (lo que obliga a un replanteamiento del sistema de fuentes mismo), y desde el otro la Constitución misma es considerada como una nueva moral universal que ya no flota sobre el derecho sino que, como lo advierte Habermas, emigra al interior mismo del sistema jurídico. Muy por el contrario, si el derecho se reconoce como un subsistema complejo, en interacción con otros subsistemas sociales, tendrá que aminorar su tono autoritario y pedante para con estos y para consigo mismo, entendiendo con el ejemplo de vida del propio Kelsen, que la lucha por un mejor derecho escrito supone, entre otras cosas, un desafío político parejo o mayor al jurídico. De esta forma se propone para nuestros sistemas jurídicos inestables, una reformulación democrática participativa del derecho escrito (que supone la toma en serio de los imaginarios colectivos y de las representaciones sociales de lo jurídico, que circulan alrededor de lo justo) más que la implementación de tesis de autores fundamentalmente foráneos. Una última aseveración: el presente artículo se centra, como lo ha notado el lector, en una crítica a los dos extremos que hoy se confrontan en el ámbito jurídico colombiano. El texto planteaba, además, una propuesta concreta de concebir el derecho sin caer en dichos extremos, pero por problemas de espacio propios de cualquier revista científica, se dividió dicho texto, presentando en este momento las críticas al formalismo y a las teorías axiologistas y principialísticas, esperando en un futuro próximo dar a conocer la parte propositiva de mi investigación.